深度好文：从“价格欺诈”引发的“原价”讨论
作者：Elisa, 一位自诩不学无术的外企资深法律顾问, 一位善于商业思考的法律人，专业：打酱油。 带着法律人的审慎、敏锐和理智，带着烧脑人士的热情与坚持，一路任性着走来，她说这是“兴之所至，心之所安”。
原价究竟是神马
和绝大多数legal一样，笔者在工作中往往需要以尽可能通俗易懂的方式向业务伙伴或者客户提供法律或者合规意见；和大多数供职于外企的童鞋们一样，笔者也常常需要用26个字母的排列组合，向盟军定期或不定期就特定项目或者个案做或提纲挈领或者详尽细致的进展报告。通常情况下，横向沟通主要侧重于对既成事实的因应和问题的解决；而直线汇报时，往往会需要顺带提供一些国内法相关规定，甚至特色文化方面的简要分析。
当貌似普遍认知与明文法或司/执法实践相互背离；或者国内与国外立法理念或者执法尺度确实相去甚远 (这时候你甚至可能一度产生自己是不是对方脑海里的外星生物的错觉，哈哈)，这时候你是不是还指望以Q&A的互动方式解决可能无限延伸的不解与困惑？在笔者看来，或许是直接hold一场“科普讲座”式的分享更加干脆利落。
例如近期一场关于“原价”的遭遇战，着实让笔者一边在别具一格的法治意识面前捉襟见肘，那种确实需要掰扯清楚的念头又在另一头渐渐清晰起来。
事发是从零售小伙伴们接到发改委关于“涉嫌价格欺诈”的调查通知开始的。然后就确认了其实是职业打假人索赔未果的续集：索赔未果转头举报，其后便是坐等赔偿和举报奖金…虽然无耻撕逼到极致，但前戏在这里不是重点，不再赘述。
原价的定义
发改委说，重点是“原价”。那么，发改委对原价是怎么定义的呢？
根据《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》(下称“《通知》”)第二条第2段和第3段分别作出以下规定：
“原价是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。
经营者开展连续促销活动，首次促销活动中的促销让利难以准确核算到单个商品或者服务（以下统称“商品”）的，应当以首次促销活动中单个商品的结算价格作为计算下次价格促销活动时的原价。”
《通知》第三条进一步规定，“经营者对未销售过的商品开展促销活动，不得使用“原价”、“原售价”、“成交价”等类似概念，误导消费者认为该商品在本经营场所已有成交记录。否则属于《规定》第七条第（一）项情形。经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。”
笔者理解，上述“原价”的定义包含几个意思：
1.原价是建立在有成交记录的基础上的
这就要求经营者在不仅需要对每一笔交易作出详细的如实记录；并且需要对每一笔交易凭证妥善保管。
2.原价成交场所仅限于同一经营场所内
理论上，（实际上也是），哪怕是同一经营者在几步之遥开设的另一家店铺，同一商品的“原价”也可能不一致。是的，门牌号码不一样，哪怕是同一商业体的不同楼层，甚至只是不同铺位号的同品牌专卖店可能在同一刻适用不同的“原价”。
3.原价是相对于现价而言的
如果同一经营场所内，某一商品从未发生过实际销售，那么也就不存在原价；如果该商品在经营者组织的促销活动中发生了销售，那么该商品的第一笔销售结算价，自然成为其后该门店经营过程中的该商品的原价。（貌似有点绕口，大写的冷漠）
4.“吊牌价”“建议零售价”“专柜价”都不是“原价”
（这事千真万确是真的…很想重要的事情说三遍(*@ο@*) 哇～）
普通消费者购物时，除了询问导购/售货员，也往往早已习惯了查看价格签。由于商品本身、品牌定位和销售策略各异，经营者越来越多的在服装鞋饰类商品销售过程中选择在商品吊牌（包括但不限于产品合格证、三包证和安全警示说明等）上标识价格信息(listed price)。以商品分销为主或以特许经营推进市场发展的品牌商，往往乐于为商品设置一个“MSRP/生产商建议零售价”或者“RRP/建议零售价”，并以此作为商品描述中的一项参考信息，印刷在商品包装或者商品吊牌上。而食品、餐饮及家电行业，由于商品价格波动性特点，则往往只在销售点以明码标价的方式传递实时价格信息。随着自营电商及第三方电商平台的迅速崛起，网购时代的从“一口价”、“专柜价”等商品初始标价，到各种名目繁多的促销价更是令人眼花缭乱。
但是，上述吊牌价也好，（生产商）建议零售价也罢，连同“专柜价”之类标识价格，均不以实际发生交易为成立要件，自然也就都不同于《价格法》，尤其是《通知》所述的原价了。
通俗解释
为方便理解，笔者于此以线下实体门店从事普通消费品零售为例，简单说明。
理想状态下（即《通知》第二条第2段规定的第1种情形），但凡促销活动前7日内在同一门店发生过同一商品的多次成交的，以最低成交价为原价❶；否则（同款第2种情形），以最后一次成交价为原价❷。
（根据《通知》第二条第3段的规定，）相对复杂的，如果同一门店内开展连续促销活动（笔者理解是既举行了促销活动，又在促销期间实际发生了交易），而且其中首次促销活动中的促销让利难以准确核算到单个商品，则首次促销活动交易时的商品结算价格应当被视为下次促销活动时的原价❸，并以此类推；促销活动前，在同一门店没有发生过交易的商品，不存在“原价”❹
上述❶❷❸❹种情形在日常销售中都是怎样的情况呢？不妨拿刚刚过去的女神节和紧随其后的双休日为例说明吧：
假设甲品牌在A市经营有包括a和b店在内地的诸多专卖店。 2月28日，春季新品到店并于次日上市销售。3月7日，甲品牌经营者在店内张贴活动海报，主要内容包括：指定当季女式商品（款号：12345；建议零售价：人民币2000元；或 款号：34567，建议零售价：人民币1800元）在女神节当天以建议零售价的9折出售；当日店内购物的女性消费者，单笔购买一件以上指定当季女式商品（款号：12345），将有机会享受同笔销售所有商品享受建议零售价基础上的8折促销；单笔或累计购物满3800（以实际支付金额为准）的女性消费者，只须额外支付200元即可领取的当季指定商品（款号：67890；建议零售价：人民币1000元）一件。
3月9日起，品牌经营者又追加举行全场新品在建议零售价基础上享受一件95折，两件88折促销的活动。
现a店和b店2月29日至13日期间，与以上款号为12345,34567和款号为67890相关的销售数据按交易时间统计如下：
（注：本例数据均属瞎掰杜撰，切勿歪歪）
根据上表，笔者就前述问题符合《通知》所述❶❷❸❹种情形例举如下：
符合《通知》第❶种情形 ：
- b店铺款号为67890的商品在3月8日的销售，对应原价为3月5日发生在b店铺的同款商品人民币1000元交易；
符合《通知》第❷种情形：
- a店铺款号为12345的商品在3月8日的销售，对应原价为2月29日发生在a店铺的同款商品人民币2000元交易；
符合《通知》第❸种情形：
- a店铺内款号为12345的商品在3月12日和3月13日的促销价格对应原价为a店铺3月8日在a店铺发生的同款商品最低成交价，即人民币1600元；
- b店铺内款号为67890的商品在3月12日和3月13日的促销价格对应原价为b店铺3月8日在b店铺发生的同款商品最低成交价，即人民币200元.
- b店铺内款号为12345的商品在3月12日和3月13日的促销价格对应原价为b店铺3月8日在b店铺发生的同款商品最低成交价，及人民币1600元；
- b店铺内款号为67890的商品在3月12日和3月13日的促销价格对应原价为b店铺3月8日在b店铺发生的同款商品最低成交价，即人民币200元.
符合《通知》第❹种情形：
- a店铺内款号为34567的商品在3月13日的成交价格，无对应原价。
（注：上述陈述未穷尽所有可能性，欢迎读者自行补缺或留言。）
其实，上述关于原价的定义不仅不容易被普通消费者理解，纵观大多数经济发达地区，尤其是自由经济市场国家，也难觅类似天朝在原价管理上数十年如一日的执着：
1.“原价”在衡平法国家并非法学概念
笔者一度局限于法学范畴里翻箱倒柜，通过翻阅及在线搜索包括但不限于<Black’s Law Dictionary>(布莱克法律词典), <Merriam-Webster’s Dictionary of Law>（韦氏法律词典）,<A Dictionary of Law(Oxford Quick Reference)>,<元照英美法词典>却毫无眉目可言。也或许源于大多数制法者秉承着对交易双方自由意志选择的尊重和对市场决定价格的充分信任，并未将“价格欺诈/Price Fraud”这种堪称高逼格的词汇收入法律规制的对象。
2.经济学相关领域，笔者发现
原价，相对普遍的被认为是在日本人岛村成功运用原价销售法成就”绳索大王”的营销神话后确立起来的市场营销学上的概念。鉴于原价销售本质上是通过最低价格赢得竞争优势并最终实现市场垄断，有悖于与现代市场经济制度的公平交易法则。“原价”实际上可以被看作是“成本”，而且是不包含任何利润（profit）、销售管理费用(SG&A)甚至税费（没有所得，自然没有所得税；但是流转税在这里应该还是亏进去了）的商品的直接成本。
由此，经济学范畴的原价管理和本文探讨的行政执法中的原价管理更是大相径庭。
3.笔者甚至法系，原价有时也可以是一个数学概念
如下图模型（原文链接是一份16页的ppt，详情请参考：）
若将视线收回到笔者目前负责的大中华地区（包括中国内地与港澳台），相对内地，香港法例中又是怎样规范原价的呢？
根据香港法例第362章《商品说明（修订）条例》及《<2012年商品说明 (不良营商手法) (修订) 条例>执法指引》，“有关价格的词语（如「特价」、「原价」或「减价」）应谨慎使用，以免误导消费者。商户引用这些词语时应确保该减价或折扣是真实的。如「原价」是跟「减价」价格一同被引用，则该「原价」必须是该商户早前曾应用于同样产品的价格。如某一价格未曾应用于该待售产品，或只曾于一段不合理的短时间内应用于该产品，则该价格不应被视为「原价」。商户应该应用合理性测试－经全面考虑有关产品的性质（例如其市场性质、是否容易腐烂或会否是随时间很快贬值的产品）－以决定该段期间是否足以显示是次属真正减价。”通过对香港典型案例的研读，笔者认为香港法例所述的“原价”是由经营者自主决定的特定商品的销售价格。执法者在判断商户是否违法时，主要会参考商户的历史销售记录（并不限定同一销售地点，也不存在期间的限制）；当历史销售数据不存在是，商户主动调整特定商品的价格，并把原定价标注为“原价”，则应当出示先期一定期间内确实以宣传标注的原价销售的证据。
再看台湾。相对香港，台湾加入WTO和APEC的时间和我们相差无几，市场开放程度（除了对华贸易）相对而言也仍处于不断完善的发展阶段。笔者通过与诸位台湾律师请教（原因是实在是没查到相关规定），发现所谓所谓“虚标原价“等行为由于涉嫌“反不正当竞争”，隶属公平交易委员会的管辖范畴。但可惜的是，公平交易委员会的法规库里并没有针对本文主旨的规定。相反的，公平交易委员会主张经营者秉承信经营，公平公开的原则，对于普通商品的经营者没有做出类似“同位址7日内最低成交价视为原价”的限制性规定。另一方面，由于税务管制上的严抓狠打，经营者需要警惕由于故意或过失漏报、少报销售额可能发生的偷漏税款的风险。
兜兜转转，笔者不禁赞叹，“原价”之伤，可谓极富中国特色。由此看来，解释半天盟军仍然找不着北也不是因为国人数学太好了哈。
那么，这具有中国特色的“原价”管理又是从何而来的呢？
首先，《中华人民共和国价格法》于1997年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，同日中华人民共和国主席令第九十二号公布，并于1998年5月1日起施行。
其后，国家发展计划委员会令（即国家计委，后改制为国家发改委）根据《中华人民共和国价格法》，经办公会议讨论通过，于2001年11月7日发布了《禁止价格欺诈行为的规定》（下称“《规定》”），该规定自2002年1月1日起施行。
国家计委随后首次颁布并于2002年1月1日起发布了《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知。虽然经过数次修订，然而截至最近一次国家发展改革委发布的解释（2015年6月15日，发改价监[2015]1382号）时止，“原价”的定义历久弥新，仍然只字未改。
其实，笔者发现关于修改“原价”定义的呼声从来就有。其中最有代表性的，或许当属辽宁省全国人大代表刘芝旭的主张了。他从2006年起就数次提出过关于修改现行法规对“原价”的定义的建议。他主张，“现行的‘原价’定义不但容易让消费者产生误解，也给零售业的销售管理带来不便。例如，随着市场竞争加剧，很多新上柜的商品就已经迫于竞争压力不得不降价销售；还有一些品牌临时从外埠调配本地从未销售过的货品，这些商品之前没有任何交易记录，那么原价应该如何确定呢？”他建议国家有关部门对相关规定及其解释意见进行修改完善，按照我国《价格法》的要求，将工商双方共同确定的初始价签价(商品吊牌价)定义为商品终身原价，不再设定交易时间及交易场所，且任何打折都基于此价格，以适应零售市场的实际。
或许是笔者太过纠结，总觉得没有利益驱动，改革发展数十载，一个计划经济体制下的特有产物怎么就那么坚挺呢？数字在这个时候可能是最直观的：
- 以2002年为例，全国共立案查处价格违法案件64,726件,同比（1997年）增长9.7%。查处价格违法金额50,680万元,其中退还消费者(用户)金额33,413.24万元,上缴财政金额17,266.76万元；
“十二五”期间，根据发改委官网信息，我国价格监管工作更是成绩显著。2011-2015年期间共查处价格违法案件16.5万件，实施经济制裁214亿元，其中退还消费者和经营者24亿元，没收违法所得68亿元，罚款122亿元。其中，
±2013年全国共查处价格违法案件3.44万件，实施经济制裁31.25亿元，其中退还消费者6.32亿元，没收违法所得9.07亿元，罚款15.86亿元。罚款金额首度超过所处理的违法所得金额；
±2014年度全国共查处各类价格违法案件2.49万件，实施经济制裁44.72亿元（当年，对于汽车等行业的重大垄断案件所产生的财政收入数额可观）；
±2015年全国12358价格监管平台共受理价格举报、投诉、信访、咨询共计662475件。其中，价格举报59363件，占8.96%；价格投诉45378件，占6.85%；价格信访717件，占0.11%。价格举报办结率为96.98%。全国办结价格违法案件3.42万件，实施经济制裁104.77亿元（去年对N多行业展开的各项专题活动中，市场监督行政执法等部门自当功不可没）。
【注】：以上数据均源自国家发改委官网（http://www.sdpc.gov.cn），中央政府门户网站（）或人民网（）。
诚然，笔者单纯罗列价格违法案件的统计数据，由于同时包括反倾销、反垄断等其他各类违法价格法的各类案件，不能起到一击中的的作用，难以说明与“原价”相关的案件究竟累积了多少金额的罚单。但囿于资源有限，笔者倒是真挚希望相关部门乐意把相关数据做更细化的分类统计并予公示之。
记得当年无数次接受过关于“经济决定上层建筑”的马列主义哲学观的熏陶；英美衡平法系，1960年罗纳德·科斯（Ronald Harry Coase，1991年诺贝尔经济学奖获得者，产权理论的创始人）更是发表了题为“社会成本问题”的论文，提出了著名的科斯定理（Coase theorem，描叙一个内部的资源配置与产出，在存在的情形下，其所可能受到的影响），主张通过经济学的效率观点，分析法律的形成、架构、与运作方式，法律与司法制度对社会的经济效益影响。这种主张日后被持续推进，并发展成为而今的法律经济学。
【注】：参见百度百科“科斯定理”和“法律经济学”。
当“法治”成为“十三五”规划中的热词出现达25次之多（目录不计O(∩_∩)O哈！），
我们有理由相信，无论是“坚持深化改革”或者“依法治国”的指导思想的真正落实都切实关乎国家治理体系和法制体系的科学发展和政府职能的深刻转变。合理的组织结构和职能分配下，财政收入若能真正与行政机构的职责中划分出去，那么不仅可以从根本上化解公务员行政执法过程中可能面临的绩效压力；同时实现了政府职能的服务型转变，更将有效帮助实现经济下行趋势下的企业减负等关键性问题。
最后，笔者认为：
原价究竟是神马根本就不重要。作为市场环境下的一个相对概念，就应当尊重商品销售者的本意。成王败寇，销量低迷，商家自然会调整价格策略；恶意欺诈，自然会被消费者唾弃（也可以通过消费者诉讼解决嘛）最终关门大吉。
生产者建议零售价/MSRP；建议零售价/RRP或者吊牌价/TagPrice, 只要是公示价格/list price，都何尝不能作为经营者为提升商品销售或者单纯优化库存结构而举行的各项促销活动的基准价？这不仅有助于降低经营者自身规范经营行为的管理成本，也充分符合国际惯例。
除非是关乎国计民生的重要商品，应当充分尊重市场经济规则，将普通商品的定价权归于商品经营者本身。应当看到，经济全球化的进程中，普通商品的生产成本都随着市场变化发生着不可逆转的波动，运营管理费用也随着用人成本、科技发展、物联网和互联网的发展发生着翻天覆地的变化。与其墨守成规，死磕着“同一经营场所”、“最近7天”和“最低成交价”的过时规则，不如让如火如荼的激烈竞争自己去约束经营者的趋利性，以更开放的姿态静观“适者生存”如何在市场日趋求新求变的今天如何演绎出色彩纷呈的别样生机。
Elisa
2016年4月2日
文章经作者授权发布。如果您是公司法务（前提），欢迎加入公司法务联盟（汇聚中国法务声音），添加微信号martin5677；如果您有法务视角，与法务相关的商业经营管理等原创文章，可投稿：acelaw007@icloud.com。
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